公司对外担保行为的效力分析

安徽龙鼎律师事务所  潘成祥

［摘要］现行《公司法》第十六条是有关公司对外担保的条文，由于立法技术等原因，理论和实务界对该条文的理解分歧较大，且实践中法院对公司担保行为效力的认定也各行其道，该状况一直持续到《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案的判决文书的公布。但有关公司对外担保行为效力认定的争议并未因此而结束，笔者对最高院公布的裁判观点基本上持反对意见。本文从公司对外担保行为效力争议之现状谈起，重点阐述了“《公司法》第十六条属于效力性强制性规定”和“公司章程不具有对世效力不影响担保行为必须进行决议的强制性”的理论观点，进而去分析公司在四种常见情形下对外担保行为的效力认定，供理论和实务界人士批评参考之用。

［关键词］公司法 对外担保 效力性规范 董事会决议

一、公司对外担保行为效力争议之现状

现行《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。该法条对于鼓励交易、保障交易安全具有重要的积极意义，但对提供担保的公司也存在很大的负债风险，进而损害了股东和普通债权人的合法权益。近年来，公司对外担保合同纠纷屡见不鲜，而各地法院在认定担保合同效力方面裁判观点各异，故在理论和实务界引起了激烈的争议。

争议的主要问题是：公司在对外担保时，未能提供董事会或者股东（大）会决议的，担保合同的效力应如何认定？一种意见认为：董事会或者股东（大）会在性质上属于公司机关，是否经其决议反映的是公司的意思形成过程，是公司的内部事情；而加盖公司公章的担保函或者担保合同反映的是公司的对外意思表示，作为债权人只需审查公司的对外意思表示，无需审查公司的意思形成过程，是否有董事会或者股东（大）会决议不应影响担保合同的效力。《公司法》之所以如此规定，主要是为了强化公司治理为董事、经理设定义务，并非为债权人设定审查义务。另一种意见认为：现行《公司法》第十六条的规定主要是为了防止公司随意对外担保，损害中小股东利益；该条规定属强制性规定，既然法律明确规定公司对外担保应经董事会或者股东会、股东大会决议，作为债权人就相应负有审查义务，公司在对外担保时未能提供董事会或者股东（大）会决议的，担保不生效①。

《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案的判决文书，从表面上平息了对公司对外提供担保效力问题的长期争论。该案裁判摘要载明：“公司违反新修订《公司法》第十六条第一款、第二款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。第二、公司内部决议程序，不得约束第三人。第三、该条款并非效力性强制性规定。第四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。②”判例中的观点对实务界处理案件的影响非常之大，但却无法令众多理论界学者为之信服，笔者是从事诉讼法律实务的基层律师，结合实务之考量，对该法条以及最高院的裁判观点谈一些粗浅认识。

二、《公司法》第十六条属于效力性强制性规定

合同效力的认定是审理合同案件中的基础性问题，《合同法》司法解释（二）第十四条明确：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。从而将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的合同才能被认定为无效，以期为合同效力的判断提供更明确的法律依据。关于《公司法》第十六条，目前包括最高院在内的主流观点均认为：第一款属于管理性强制性规定，违反该条款不会必然导致担保合同无效；第二款因为有“必须”两字应属于效力性强制性规定，违反该条款会导致担保合同无效。那么，何为效力性强制性规定？在司法实践中怎样识别效力性规定和管理性规定？我国法律、法规及司法解释并未加以明确，笔者从以下三个方面来分析判断该条文的性质：

1、用目的解释方法去判断。

《公司法》的立法目的就是为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，尤其侧重于保护小股东的合法权益。由于我国公司法定代表人制度在实践中存在一人独大无法制衡的弊端，导致公司股东的利益时常处于不确定的风险之中。公司法定代表人的性质在理论上有英美法的代理说和大陆法系的代表说，我国《公司法》采用代表说③。代表说将公司法定代表人的行为视为公司自身行为，造就了法定代表人在公司一人独大无法制衡的局面，权力过于集中就有可能导致被滥用。现实生活中，法定代表人利用其代表权为关联债务人履行义务提供担保就是损害公司利益的一种常见方式，其代表公司随意对外提供担保却让公司（或公司股东）来买单是不正确的，更有甚的是有些公司的法定代表人并非公司的股东。故将《公司法》第十六条视为效力性强制性规定是对公司法定代表人权力的一种削弱，是遏制法定代表人滥用权力随意对外担保进而保护公司小股东利益的有力举措，这样理解更符合《公司法》侧重保护小股东权益的立法本意。

2、看违反强制性规定的后果。

笔者认为：如果违反该规定将损害国家或社会公众利益，则该规定属于效力性规定；如果该强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公众利益的目的，但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益，而仅仅是损害个别当事人的合法利益，则该规定就可以视为管理性规定。《公司法》第十六条的强制性规定是为保护众多小股东的利益而做出的，对于股份公司或上市公司来说，小股东的人数是众多的，普通债权人的人数也是众多的，维护他们的合法利益实际上就是维护社会公众利益。

3、看强制性规定所禁止的对象。

笔者认为：如果某强制性规定所禁止的对象是合同行为本身，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定所禁止的对象不是行为本身，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的只是行为的手段或方式，此时该强制性规定的本意不在于禁止合同行为及其效果的发生，而在于规范当事人的举止或资格，则该规定属于管理性规定。很显然《公司法》第十六条禁止的对象就是公司随意对外担保行为之本身，而并非规范“行为方式”、“市场准入”或“行政管理”之类的意图。

三、公司章程不具有对世效力不影响担保行为必须进行决议的强制性。

 2005版《公司法》刚颁布时，有人认为：公司章程必须经过登记备案，经过登记备案的公司章程应该具有公示力和对世效力，第三人在交易时应视为已知晓该公司章程，基于此，对于违反公司章程程序性规定的对外担保应作无效认定。那么公司章程是否具有对世效力呢？目前理论和实务界基本达成共识：我国对推定通知理论和越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。”此条已经废除了越权理论。现行《公司法》第11条也声明:“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”并没有将第三人纳入章程所约束的范围。“章程具有对世效力”一说，实无法律基础④。笔者也认同该观点，但公司章程不具有对世效力并不影响担保行为必须进行决议的强制性。

前文已阐述了《公司法》第十六条前两款均属于效力性强制性规定，也认同了“公司章程不具有对世效力”的观点。在此前提下，我们对《公司法》第十六条第一款作两个层次去理解：第一层含义：公司对外担保行为必须有决议机关的决议文书，否则就违反法律的效力性强制性规定，导致担保合同无效，进而不发生担保的法律效力。第二层含义：在必须有决议机关决议的前提下，由章程来自由选择决议机关，要么董事会，要么股东（大）会。到底由哪个机关来作出决议呢？由章程选择规定。前文已阐述公司章程不具有对世效力，故担保合同相对方无审查义务，正如最高院裁判观点中所说的：“公司内部决议程序，不得约束第三人”。最高院的该观点只能针对第二层含义（章程的规定），而不能针对第一层含义(法律的规定)，因为法律条文具有对世效力。实践中，认定担保合同无效不是因为违反了第二层含义（章程的规定），而是因为违反了第一层含义(法律的规定)。关于该条文的理解之所以长期存在歧义，可能与立法技术有关，本文不作讨论。故笔者得出结论：公司为他人提供担保仅仅有法定代表人签字和公司盖章的担保合同文本是不够的，要使得该担保合同有效，就必须附上董事会或股东（大）会的决议。

另外，最高院在前述判例中认为：“依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全”。笔者对此观点也是不敢苟同，《公司法》与《合同法》和《担保法》在立法目的上是有差异的，前者侧重保护公司本身进而保护股东的合法权益，而后者侧重保护交易相对方的合法利益，如果用《合同法》和《担保法》的立法目的去解释《公司法》中的条文显然是无法令人信服的，这样的理解是置提供担保的公司之生死于不顾，是顾此失彼、不公正的。如何在担保合同双方求得风险利益之均衡？才是理论和实务界人士应当去思考的问题。

四、公司在各种情形下对外担保行为的效力分析

1、公司章程没有规定对外担保的情形

由于公司如何决议对外担保事项并非公司章程的必要记载事项，有些公司发起人的法律或章程意识欠缺，在制订章程时直接使用公司登记机关推荐的版本，并没有就公司对外担保作出规定。在此种情况下，如果公司是为他人提供担保，依照《公司法》第十六条第一款的规定，该担保行为只要有董事会或股东（大）会中的任意一会作出决议，均可认定担保行为有效。如果是为公司股东或者实际控制人提供担保的，那么别无选择，必须经股东（大）会决议，方可认定担保行为有效。如果该担保合同没有附上公司机关的决议文件，应视为无效合同，因为违反《公司法》第十六条的强制性规定。

2、公司章程禁止对外担保的情形

从保护股东权益的角度来看，公司章程规定禁止对外担保是自我保护的有力措施，应尊重股东的意思自治，但往往起不到预期效果。如果公司章程禁止对外担保，但担保合同相对方却拿出了担保合同文本和股东（大）会或董事会决议文件，那么该担保合同应当被认定有效，除非公司能证明担保合同相对方知道或应当知道公司章程有禁止对外担保的规定。理由就是：《公司法》已经确认公司具有担保的权利能力，且并没有违反《公司法》第十六条的强制性规定。至于公司章程对担保行为是如何规定的，不得约束第三人即公司章程不具有对世效力，相对方无审查义务。

3、对外担保决议机关与章程规定不一致的情形

该情形是针对《公司法》第十六条第一款来分析的，其前提是担保合同有决议机关文件予以支持。如果公司章程规定为他人提供担保需要股东（大）会作出决议，可是偏偏由董事会对担保行为作出了决议；或者公司章程规定为他人提供担保需要董事会作出决议，可是偏偏由股东（大）会对担保行为作出了决议。出现这两种情况，该担保合同是否有效？有人认为，我国《公司法》采用股东会中心主义，故在这两种情况下需要区别对待。笔者认为：没有这个必要，担保合同都是有效的，除非能证明担保合同相对方知道或应当知道章程规定的决议机关。理由还是：公司章程对担保行为如何规定，不得约束第三人即公司章程不具有对世效力，相对方无审查义务。

4、对外担保超出公司章程规定限额的情形    

公司大量对外提供担保会使得公司增加负债风险，实践中有公司按照担保债务数额占公司注册资本或净资产的比例来确定担保合同效力，既控制了公司的负债风险，又维持了正常的交易安全。那么，在有担保决议文件的前提下（如果没有决议文件，可直接否定其效力），对于超出公司章程规定的限额的对外担保是否有效？有人认为，公司在章程限额内的担保行为应为有效，超出限额的部分担保无效。但笔者认为应分两种情形，一种是有证据证明担保合同相对方知道或应当知道公司章程规定的对外担保有限额规定，则超出限额部分的应为无效；另一种是无证据证明担保合同相对方知道公司章程的限额规定，则不得否定其效力。理由还是：公司章程对担保行为如何规定，不得约束第三人即公司章程不具有对世效力，相对方无审查义务。（完）

参考文献：

[1]参见吴小鹏“公司对外担保的效力认定” 陕西法院网

[2]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》 人民法院出版社 2011版

[3]参见焦娇“论公司代表人的法律性质” 河南财经政法大学学报 2014年 第2期

[4]参见崔建远、刘玲伶“论公司对外担保的法律效力”西南政法大