论正当防卫之必要限度

论正当防卫之必要限度

韩冰洁

    ［摘要］ 防卫限度是区分正当防卫和防卫过当的关键，也是实务中能否认定正当防卫的常见情况。在实践中能够以正当防卫抗辩成功的案例少之又少。本文立足于文义解释和立法解释，在对正当防卫成立要件做全面分析的基础上，着重探讨限度条件的内容。防卫行为是否过当，应结合案件的具体情况具体分析，并为此提供分析方法。最后，文章通过对正当防卫制度的立法精神评析，提出了在当前的司法实践环境中，应对正当防卫的成立宽宥待之。

［关键词］ 正当防卫 限度条件 必要限度 立法精神 宽宥待之

引  言

    我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。

    正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

我国对于正当防卫限度的限制过于严苛，导致案情涉及正当防卫的案例极少，最终能够认定为正当防卫的案例少之又少。

    在中国裁判文书网中，2017年度全部1359840例刑事案例中，案情涉及正当防卫的为1811例，占比仅为0.133%；案情涉及防卫过当的为382例；最终被认定为正当防卫的案例为0例。这正说明了研究正当防卫限度的必要性。

    一、正当防卫的构成要件

    正当防卫的构成要件，是指制约和决定防卫行为符合法律规定的诸多要素，它决定着防卫行为是否合法，公民在进行正当防卫的时候，不得不当的损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害，因此，实施正当防卫必须符合一定条件。

    （一）起因条件

     正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。

    1 、不法性

    正当防卫归根结底是一个公民的私力救济，当代社会要限制公民的私力救济，正常情况是要寻求公力救济，所以正当防卫的不法侵害原则上只能限制对个人法益的犯罪，并不包括对国家法益和社会法益的侵害。除非是侵害国家法益或者社会法益的同时侵害了个人法益。比如某公务员发现领导贪污，因为领导损害的是国家法益，公务员就不能以侵害领导的方式阻止其贪污。再比如某小区大门口经常有站街女揽客，小区住户即使再看不惯也不能以侵害的方式赶走站街女，因为站街女损害的是社会法益。

     2、客观性

     法益侵害性只要求客观性，侵害人主观上是否具有故意、过失，侵害人的责任年龄、责任能力等，只影响责任的承担，防卫人仍可对其正当防卫。比如猎人张三在森林打猎，误把远处的李四看做狗熊，举枪便射，此时无论是李四还是其他第三人都可以对张三的行为进行正当防卫，阻止张三的侵害行为。不满14周岁的儿童拿刀砍人、精神病患者闯入幼儿园伤害幼童，对于这些行为都可以进行正当防卫。

     3、现实性

     不法侵害必须是现实存在的，行为人误以为存在不法侵害而进行的防卫就是假想防卫。

     首先假想防卫不能是故意为之，否则就是故意犯罪；其次假想防卫不能是过失，有过失则成立过失犯罪；最后假象防卫如果没有故意和过失就只能按照意外事件处理，进行民事赔偿。

     （二）时间条件

     不法侵害应正在进行（紧迫性），防卫应具有适时性。但并不是所有的不法侵害都具有紧迫性，比如侵犯著作权罪、重婚罪、贿赂犯罪等。实务中，大多对紧迫性的理解太过狭隘，事实上，现行《刑法》第20条的条文里就没有“紧迫性”三个字，表达时间条件的用语是“正在进行”。所以，即使是不紧迫，只要不法侵害还在进行就可以进行正当防卫。于欢案一审中，法官不认可于欢的防卫行为，因认为其遭受的侵害在警察到来以后不具有紧迫性。事实上，在警察到来以后，于欢母子仍处在拘禁状态之中，这种被侵害的状态没有被解除，此时于欢当然可以进行正当防卫。果不其然，于欢案二审修正了这一点。因此只要是在“不法侵害对法益造成了现实而又紧迫的危险”直到“法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中”这一时间段，就满足了正当防卫的时间条件。［[1]］

   （三）意思条件

    意思条件是对防卫人主观上提出的要求，它由防卫认识和防卫意志构成。正当防卫的成立不需要防卫人有防卫意志，即使防卫人处于报复仇人的目的，从而阻止了仇人正在进行的犯罪活动仍然成立正当防卫。

对于防卫认识，笔者认为需要具备。倘若连防卫认识都没有，那么防卫人的行为从本质上就是一个侵害法益的行为，只是偶尔条件下具备了正当防卫的客观要件。因此，在制止不法侵害这一点上，需要防卫人做到主客观相一致。

    （四）对象条件

    这是指防卫行为必须针对不法侵害人本人进行防卫，不能对不法侵害人以外的第三人进行防卫。值得注意的是共同侵害的情形，当共同侵害人都是实行犯时，毫无疑问可以对共同侵害人进行防卫。但是当其中一人是教唆犯时，就需要分开阶段来看，甲教唆乙殴打丙，通常丙只能对实行犯乙进行反击，不能对甲反击，因为正当防卫通常具有进攻性、紧迫性特征，应对侵害行为进行防卫；但当甲教唆精神病患者乙实施殴打行为，乙成了甲犯罪的工具，此时客观上只要制止了甲，精神病患者乙就毫无人身危险性，这时防卫人当然可以对甲实施防卫行为。笔者认为，当教唆犯成立间接正犯的场景时，根据客观需要，防卫人可以对教唆犯进行正当防卫。

    （五）限度条件

    限度条件要求防卫的手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害，即同时具备必要性和相当性。传统观点认为防卫手段要有相当性，应当以必要性为依据；不能超出必要的限度，造成无必要的重大损害，否则，成立防卫过当。但是法条表述为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”法条中关于防卫过当的表述没有区分手段过当和结果过当。因此笔者认为，既然成立防卫过当的前提是必须要有结果过当的存在，那就没有必要单独讨论手段过当和结果过当，只有当结果过当（造成重大损害）出现时才有考察手段行为是否过当的意义。

    二、正当防卫中的限度条件

    1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

现行刑法第20条第2款、第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

    对于79年刑法中的正当防卫必要限度的规定，理论上有三种不同学说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应并不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。［[2]］必需说认为应从防卫的实际需要出发进行全面的衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。［[3]］适当说认为，防卫的必要限度是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，还需将基本相适应说和必需说结合起来判断。［[4]］

    从当时理论界的观点可以看出，在认识正当防卫的限度上仍比较保守，这也是因为79年刑法规定所限。尽管理论上有不同的观点，但在当时的司法实践中，对正当防卫必要限度的认定采取较为严格的态度，公民正当防卫的积极性受到挫伤，起到不好的规范效果。因此现行刑法对此做出修改，“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”；“造成不应有的损害”改为“造成重大损害”；“应当酌情减轻或者免除处罚”去除“酌情”一词。因此对于正当防卫中的“必要限度”也应有新的认识。笔者认为只要是制止不法侵害、保护法益所必须的，就是必要限度之内的行为。

    （一）如何正确认识限度条件

    1 、关于防卫限度的理论

    在大陆法系国家，防卫限度理论主要有两种。其一，“目的说认为，正当防卫是为维护和实现社会共同生活、秩序目的的一种手段，是根据社会的需要而采取的措施。因此，目的说在正当防卫的限度上放得也就比较宽松一些。”［[5]］可以看出，目的说从防卫的目的出发，重视防卫所起到的社会效用，但是其只强调了社会效用，又因在实践中防卫人内心意图难以查明，目的说忽视了不法侵害人的利益，甚至会纵容防卫人故意或扩大损害，容易导致放宽认定正当防卫的标准。在目的说之下，防卫人难免不去选择更大的损害，从而丧失了足以制止不法侵害行为的限度。

    其二，“法益衡量说认为正当防卫是在两种利益的冲突中通过牺牲较低的利益来挽救较高利益的行为。”［[6]］简而言之，法益衡量说重视比较利益，在这一理论下，防卫人防卫时需要考量自己受损的利益和即将实施防卫所造成的不法侵害人受损的利益之高下，甚至还要考虑自己的防卫手段有无将来即成的过大风险，从而使自己陷入被动之中。这对防卫人的要求太高了，因为客观实践中，防卫行为不可避免的伴随着紧迫性，不能以超出一般社会人的标准去要求防卫人事先考量。况且将不法侵害人的利益和正当防卫的合法利益平等比较失之偏颇，不利于保护个人、社会、国家利益。

    此外还有上文提到的国内三大学说——基本相适应说、必需说和适当说。

    2、立法上防卫限度的模糊

    我国刑法仅从一般防卫和特殊防卫的角度规定了不同的限度条件，其中明确了特殊防卫的防卫限度，但对一般防卫的限度规定过于笼统、标准不清。因此，不论何种学说难免收之桑榆，失之东隅。相较于79年刑法，虽说现行刑法认为只要不明显超过必要限度造成重大损害，即可认定为正当防卫。把原本的模糊的判断变成了相对容易的确定性判断，使得实务中更容易操作，也有利于正当防卫和防卫过当的正确判断。但正当防卫作为刑法总论的重要理论，在司法实践中有着丰富的内涵，而现行刑法中并未就正当防卫的必要限度条件做出具体规定，而必要限度往往是针对防卫过当行为进行界定而说明的，囿于实践中无论法官、检察官还是律师，他们职业素养高低影响了认定正当防卫限度的准确性，非具体化的规定给正当防卫的认定带来困难，保守主义的做法几乎成了法官们一致的选择。

    3、正确认识正当防卫中必要限度的立法精神

    当社会公共利益和其他合法权利遭受正在进行的不法侵害，正当防卫制度鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动，正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。首先，刑法之所以设立正当防卫制度，就是为了鼓励公民勇于利用该制度同不法行为作斗争，保护国家、社会和个人的合法权益。如果对防卫人要求过于严苛，动辄因超出必要限度将防卫行为评价为防卫过当，要求防卫人承担刑事责任，那以后谁还敢正当防卫，谁还会愿意为了保护国家、社会和他人的利益而勇于站出来呢。恐怕司法实践要为民众们“事不关己、高高挂起”的思想而负有一定责任；其次，应当理解现行刑法对正当防卫限度条件予以修改的原因，现行刑法中对正当防卫修改的关键词“明显超过”、“重大损害”就是在提醒司法实务者们，现行刑法放宽了对正当防卫限度条件的要求，使之有利于正当防卫制度发挥作用，有利于制止不法侵害，有利于保护国家、社会和公民个人的合法权益。因此，从立法精神角度考虑，正当防卫的限度条件应当宽宥待之。

     （二）正当防卫中的必要限度

     之所以要单独讨论必要限度，是因为在现行刑法中需要区分“限度条件”和“必要限度”这两个概念。当正当防卫成立的其他条件满足时，若防卫行为没有超过必要限度，防卫行为当然成立正当防卫；但当防卫行为超过了必要限度，只要不是明显超过必要限度造成重大损害，仍成立正当防卫。只有当防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害才可能成立防卫过当。概言之，存在着超过了正当防卫必要限度但未超过正当防卫限度条件而成立正当防卫的情景。因此，超过必要限度的防卫行为并不必然的不成立正当防卫。

     笔者认为“必要限度”应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，是否必要应通过分析全案得出结论。从主客观结合的角度考虑，要分析不法侵害行为的危险程度，侵害者的主观意图、目的，双方的手段、强度、人员多寡以及现场所处的客观环境。例如，在凌晨小巷里遭遇多人持刀抢劫的防卫行为强度当然应大于白天闹市区遭遇犯罪人随机抢劫的情形。对于防卫人选择的防卫工具不应做出严格要求，防卫人往往只能在现场选择最易得到的工具，这一点受限于现场的客观环境，需要考较的是防卫人如何使用防卫工具，如击打力度、部位等。对此结合当时的客观环境判断防卫人是否能够控制防卫行为的强度，再对防卫人的防卫强度做出要求；从衡量法益的角度考虑，应当比较防卫行为所保护的法益性质和防卫行为造成的损害后果，不能为了保护微小的法益而造成不法侵害人重伤、死亡。

     联系当前司法实践的状况，正当防卫必要限度的认定应注意以下几点：

     首先，不能过分要求手段相适应，进而将防卫行为认定为防卫过当。比如某健身教练赤手空拳抢劫深夜下班回家的医生，医生条件反射拿出手术刀反击。不能因为不法侵害人没有使用凶器，而防卫人使用手术刀造成了侵害者伤害就认定为超出了必要限度。

    其次，权衡法益时，不能仅将不法侵害者造成的现实损害与防卫人造成的损害相比较，必须考虑到不法侵害人可能造成的损害，因为不法侵害人可能造成而没有造成的损害正是防卫人实施防卫行为的结果。

    再次，以时间发展为尺度，不法侵害人可能会在防卫过程中实施新的侵害，这种新的侵害可能针对防卫人，也可能针对防卫人所保护的法益。因此，要将防卫人造成的损害与不法侵害人原有的侵害、新的侵害、可能持续实施的侵害做比较。

    最后，不能误解了现行刑法第20条第1款和第3款的关系，即不能认为，只要不法侵害不属于第3款的规定，防卫行为造成不法侵害人伤亡的，就属于超过必要限度，进而认定为防卫过当。正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害所造成的损害。身体法益大于财产法益，但是，防卫行为导致盗窃者轻伤或者重伤的同样有可能成立正当防卫。同样，不法侵害行为仅可能造成轻微伤或者轻伤，防卫行为造成不法侵害人轻伤或者重伤的，也不应当一定认为是防卫过当。不能认为只要造成伤亡，而不法侵害人的行为又不属于行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当。［[7]］

    （三）正当防卫中的“造成重大损害”

    关于“重大损害”，有观点认为“重大损害”应包括重伤、死亡两种情况；也有观点认为除重伤、死亡外还应包括重大财产损失。不论何种观点，都认可重伤、死亡情形属于造成了重大损害。

    造成重大损害意味着，与不法侵害行为可能造成的损害相比，防卫行为所造成的损害过于重大。同时也说明了只造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成不法侵害人重伤、死亡时才有可能成立防卫过当。对于防卫行为造成不法侵害人轻伤的案件由于不符合重大损害的条件，不能认定为防卫过当。

    （四）“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系

     目前理论界对于正当防卫成立的限度条件有很大争议，一个显而易见的原因就是对于“明显超过必要限度”和“造成重大损害”之间的逻辑关系没有达成一致。并列说认为这两者是并列关系，在认定正当防卫的限度条件时，必须同时考察行为是否明显超过必要限度和是否造成了重大损害两方面内容，两者需要同时具备。［[8]］包容说认为限度条件中的“造成重大损害”是“明显超过”的佐证，认定正当防卫限度条件的关键在于“明显超过必要限度”，而不是“造成重大损害”。［[9]］

    比较两种观点的差异可以发现，并列说和包容说的分歧在于是否存在“明显超过必要限度”而没有“造成重大损害”的防卫行为。试想这样的情形，不法侵害人在地铁中骚扰女性（咸猪手），一名女医师不堪忍受，直接拿出随身的手术刀向不法侵害人挥舞砍去，但被邻座的乘客即时抱住制止。对于这种行为就不能以防卫过当论处。因此笔者持并列说的观点。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的，两者需要同时具备才能认为超过了正当防卫的限度条件。换言之，即使防卫行为明显超过了必要限度但未造成重大损害，也不能认为超过了正当防卫的限度条件。

    三、如何界定正当防卫中的限度条件

    笔者认为对于限度条件的考虑，一定是首先在案件事实上出现了重大损害，在没有重大损害发生的前提下讨论是否明显超过必要限度没有任何意义，重大损害的缺失导致防卫行为无论如何都不会成立防卫过当。因此，在出现重大损害后再考察防卫行为是否明显超过必要限度。

    归纳“明显超出必要限度”的情形主要有以下几种：1、防卫行为所保护的法益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害；2、不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了激烈的防卫手段；3、根据客观环境，防卫人有多重选择且明显不必要采取造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了造成重大损害的防卫手段。

    现行刑法第20条的规定相比较于79年刑法，放宽了成立正当防卫的要求，其中最大的变化就是关于限度条件的变化。正是由于以前的规定在司法实践中无法发挥正当防卫制度的作用，所以在现行刑法的立法中才有如此改变。正当防卫制度最重要的意义就是保障国家、公共利益和公民合法权益免受正在进行的不法侵害；威慑犯罪分子；鼓舞公民和正在进行的不法侵害作斗争。为了使正当防卫的这一意义在实践中得以发挥，无论法、检还是辩护律师都应该充分领会正当防卫的立法精神，对其成立宽宥待之。

作者单位：安徽霍达律师事务所

参考文献

［[1]］柏浪涛：《刑法攻略》，中国法制出版社2017年11月第一版，第58页。

［[2]］杨春洗：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第174页。

［[3]］曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第133页。

［[4]］ 高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第152页。

［[5]］陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年10月第二版，第113页。

［[6]］ 何鹏：《外国刑法简论》，吉林大学出版社，1985年版，第61页。

［[7]］张明楷：“故意伤害罪司法现状的刑法学分析”，载《清华法学》2013年第一期。

［[8]］注释（论文）：王政勋、贾宇：《论正当防卫限度条件及方防卫过当的主观罪过形式》，《法律科学》，1999年第2期，第80页。

［[9]］侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检查出版社1998年版，第127页。